Wenn Verluste abfärben: Gewerbe-Risiko für Freiberufler in einer GbR

Wer einen freien Beruf ausübt, muss darauf achten, dass mögliche gewerbliche Einkünfte davon strikt getrennt bleiben. Sonst droht Gewerbesteuerpflicht.

Riskant sind in dieser Hinsicht auch GbR-Konstrukte, denn gewerbliche Einkünfte eines Gesellschafters könne alle anderen „infizieren“. Das gilt inzwischen selbst, wenn die gewerblichen Einkünfte nur Verluste einbringen, wie ein Urteil des Bundesfinanzhofs zeigt.

Check your privilege: Freier Beruf und Gewerbe?

Ob die Einkünfte aus einer selbstständigen Tätigkeit als freiberuflich oder als gewerblich zählen, hängt in erster Linie davon ab, was man genau macht. Ein Designer, eine Fotografin, ein Anwalt oder eine niedergelassene Ärztin über freie Berufe aus. Mit einer Kfz-Werkstatt, einem Online-Shop, einer Werbeagentur oder einem Fachhandel betreibt man ein Gewerbe. Genaueres zur Unterscheidung steht im Beitrag Gewerbetreibender oder Freiberufler – was bin ich?

Freiberufler genießen eine ganze Reihe von Privilegien. Sie müssen sich nicht beim Gewerbeamt anmelden, unabhängig von Umsatz und Gewinn keine doppelte Buchführung betreiben und nicht der IHK beitreten. Und vor allem: Sie sind von der Gewerbesteuer befreit. Deshalb sind Freiberufler in der Regel daran interessiert, diesen Status zu behalten.

Infizieren, abfärben, umqualifizieren: wenn die freiberufliche Tätigkeit plötzlich gewerblich wird

Der Freiberufler-Status ist in Gefahr, wenn im Rahmen einer selbstständigen Tätigkeit gemischte, d. h. sowohl freiberufliche wie gewerbliche Einkünfte erzielt werden. Das ist beispielsweise der Fall, wenn ein selbstständiger Musiker auch Musikinstrumente oder Merchandising verkauft.

In diesem Fall führen die gewerblichen Einkünfte aus dem Verkauf dazu, dass sämtliche Einkünfte des Künstlers als gewerblich zählen. Das nennt man im Steuerrecht „abfärben“ oder „infizieren“, oder man spricht davon, dass die freiberuflichen Einnahmen „umqualifiziert“ werden. Der Musiker wird in den Augen des Finanzamts zum Gewerbetreibenden, und zwar rückwirkend. Deshalb muss er möglicherweise nun Gewerbesteuererklärungen nachreichen und Gewerbesteuer bezahlen. Weitere Infos liefert der Artikel Freier Beruf oder Gewerbe? Die Abfärbetheorie.

Allerdings gibt es eine Bagatellgrenze: Solange die gewerblichen Einkünfte nicht mehr als 3 Prozent der Gesamteinkünfte betragen, und nicht mehr als 24.500 Euro erreichen, bleibt der Freiberufler-Status gewahrt. Das ist jedoch nicht viel, und jeder zusätzlich gewerblich verdiente Euro bedeutet den Abschied vom freien Beruf. Außerdem müssen beide Bedingungen gleichzeitig erfüllt werden.

Auch Verluste führen zur gewerblichen Infizierung des freien Berufs

Bis vor kurzem galt noch eine weitere Erleichterung: gewerbliche Einkünfte, die Verluste einbrachten, waren für die Freiberuflichkeit unschädlich. Das hatte der Bundesfinanzhof, oberstes Gericht in Steuerfragen, 2018 festgestellt.

Allerdings reagierte der Gesetzgeber daraufhin mit einer Änderung von § 15 Abs. 3 Nr. 1 EStG. Diese Regelung im Einkommensteuergesetz legt fest, dass Personengesellschaften insgesamt gewerblich sind, sobald sie „auch“ eine gewerbliche Tätigkeit ausüben oder gewerbliche Einkünfte erzielen. Das gilt ausdrücklich selbst dann, so die Gesetzesänderung aus dem Jahr 2019, wenn Verluste erzielt werden.

Damit ergibt sich zurzeit folgende Rechtslage:

• Freiberufliche Selbstständige können gewerbliche Einkünfte erzielen, wenn diese Verluste einbringen oder wenn sie unterhalb der Bagatellgrenze (3 Prozent vom Umsatz, 24.500 Euro) bleiben.
• Für Personengesellschaften ist nur die Bagatellgrenze entscheidend.

 

Den zweiten Punkt hat der BFH vor wenigen Monaten bekräftigt. Eine Grundstücksverwaltung in Form einer GbR wurde von ihm als gewerblich eingestuft, weil sie neben nicht-gewerblichen Einkünften aus der Verwaltung von Immobilienvermögen auch einen Umsatz von 8.472 Euro aus dem Betrieb einer Photovoltaikanlage erzielte. Der Betrieb der PV-Anlage war defizitär. Der Umsatz daraus betrug jedoch mehr als drei Prozent vom Gesamtjahresumsatz von 113.484 Euro. Das Ergebnis: die GbR wurde gewerbesteuerpflichtig (Aktenzeichen: BFH, 30.06.2022 – IV R 42/19).

Die GbR als Infektionsrisiko: Plötzlich sind alle Gesellschafter Gewerbetreibende

Das Urteil sollten Freiberufler im Hinterkopf behalten. Es erhöht für sie das Risiko, durch die bewusste oder unbewusste Beteiligung an einer GbR ihren Status zu verlieren.

In einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird das Infektionsrisiko virulent: gewerbliche Einkünfte eines der Gesellschafter können dafür sorgen, dass alle anderen freiberuflichen Gesellschafter ebenfalls infiziert werden.

Deshalb ist eine GbR, die sowohl Freiberufler wie Gewerbetreibende umfasst, für erstere in vielen Fällen nachteilig oder zumindest riskant: Sie riskieren den Verlust Ihres Freiberufler-Status. Und auch eine GbR, zu der nur Freiberufler gehören, ist gefährlich: es genügt, wenn einer davon gewerbliche Einkünfte über der Bagatellgrenze erzielt. Das kann alle Beteiligten zu Gewerbetreibenden machen, und zwar selbst dann, wenn – um beim Beispiel von oben zu bleiben – die Merchandising-Shirts, die ein Gesellschafter verkauft, nur Verluste einbringen.

Das Gemeine an der GbR: Sie kann ohne Absicht entstehen

Ein weiterer Aspekt der GbR macht das Problem besonders virulent. Im Gegensatz zu anderen Rechtsformen für Unternehmen kann eine GbR stillschweigend und sogar ohne Absicht entstehen. Ein formeller Gründungsakt ist nicht notwendig. Grundsätzlich genügt es, dass Selbstständige dauerhaft kooperieren und gemeinsam nach außen auftreten.

Das Bestehen der GbR muss den Beteiligten selbst nicht bewusst sein. Es genügt, dass sie sich für einen gemeinsamen Zweck zusammenschließen. Sie können etwa gemeinsam ein Ladengeschäft betreiben oder eine Anbieterkooperation eingehen, die zwei Dienstleistungen als gemeinsames Angebot vermarktet. Vereinfacht gesagt: Sobald Außenstehende, beispielsweise Kunden, Geldgeber oder eben das Finanzamt, diesen Zusammenschluss als solchen wahrnehmen, ist eine Außen-GbR entstanden. Und die erhöht für alle Beteiligten nicht nur die Gefahr der Haftung, sondern auch des Verlusts der Freiberuflichkeit. Ausführlich dargestellt wird das Risiko einer ungeplanten GbR im Beitrag Kooperation unter Freelancern: Vorsicht, GbR-Falle!

Ein Beispiel

Angenommen, eine Fotografin, eine Texterin und ein Grafikdesigner teilen ein Büro. Weil die Zusammenarbeit gut klappt, bieten sie gemeinsam die Erstellung von Imagebroschüren an. Damit werden sie, ohne es zu wissen, zur GbR. Ihr Umsatz aus der Kooperation beträgt im ersten Jahr 50.000 Euro.

Der Grafikdesigner hat eine Photovoltaik-Anlage auf dem Dach des Büros installiert. Der Betrieb der PV-Anlagemit Einspeisung ins öffentliche Stromnetz zählt als gewerbliche Tätigkeit. Die Einspeisung führt zu Verlusten, weil die Einspeisevergütung die Kosten der Anlage nicht deckt. Der Umsatz aus der PV-Anlage beträgt etwa 2.000 Euro. Das sind mehr als 3 Prozent vom Gesamtumsatz der GbR. Deshalb ist die relative Bagatellgrenze für die „Umqualifizierung“ zu gewerblichen Einkünften überschritten.

Damit gelten die Einkünfte sowohl der Fotografin wie die Texterin und des Grafikdesigner nun als gewerblich, ihre GbR als Gewerbebetrieb. In Zukunft droht Gewerbesteuerpflicht. Die GbR-Gesellschafter müssen eine Gewerbesteuererklärung einreichen. Außerdem muss die GbR Mitglied der IHK werden und Kammerbeiträge zahlen.

Weitere Folgen: Die drei GbR-Gesellschafter sind allesamt in der Künstlersozialkasse versichert. Diese Versicherungsmöglichkeit ist jetzt gefährdet: aufgrund der gewerblichen Einkünfte kann der Übertritt zur freiwilligen gesetzlichen Krankenversicherung oder zu einer privaten Krankenversicherung unumgänglich werden.

Außerdem geht das Freiberufler-Privileg der vereinfachten Buchführung verloren. Sollte der Jahresumsatz auf mehr als 600.000 Euro oder der Gewinn auf mehr als 60.000 Euro wachsen, wird doppelte Buchführung Pflicht.

Wie lassen sich solche Folgen vermeiden?

Notwendig sind klare Verhältnisse. Gewerbliche und freiberufliche Einkünfte müssen eindeutig getrennt werden. Und die Zusammenarbeit mit anderen Selbstständigen sollte solide geregelt werden.

Eine klare Trennung von Gewerbe und freiem Beruf schließt das Risiko des Abfärbens aus. Für gewerbliche Einkünfte muss ein eigenes Unternehmen her, die Buchführung muss strikt auseinandergehalten werden. Das gilt zum Beispiel dann, wenn Freiberufler eine Photovoltaik-Anlage installieren, nebenbei Merchandising, Bücher, CDs oder andere Waren vertreiben, Unternehmensberatung anbieten oder einen Online-Shop betrieben. Der Vorteil klarer Verhältnisse wiegt den Zusatzaufwand bei weitem auf.

Auch der Zusammenschluss oder die feste Zusammenarbeit mit anderen Selbstständigen erfordert eine klare Grundlage, zum Beispiel als GbR mit eigenem Gesellschaftsvertrag oder in einer anderen Rechtsform. Dazu gehört ein durchdachtes Konzept, das die steuerlichen Folgen umfasst.

Wie immer gilt: Die Fragen zum eigenen Fall sollte man von einem Steuerberater beantworten lassen. Das Geld ist gut angelegt, denn das Steuerrecht steckt voller Fallen.